趙文宗：法律就是悲劇，又如何

【明報文章】岑子杰同性伴侶一案的終審判決（即不承認同性婚姻並非違憲，政府須提出保障同性伴侶的法律框架）出台後，傳媒報道高等法院原訟庭亦就人工生殖的同性家長法律地位，作出劃時代判決。於NF對R（HCMP 447/2022）一案，一對女同性伴侶於南非進行合法的人工生殖。匿名的捐精者已經明確放棄父親的權責。爭議點是她倆希望可成為孩子的合法「家長」（parent；注意，不是同時成為母親），但《父母與子女條例》只有「父母」的選項。所以於2021年，她倆當中只有一人成為孩子出生證明書上的「母親」。

判辭指出，兩名女士克盡家長職，愛護、關心孩子（段6、12）。歐陽桂如法官指出：法例不停「發聲」（always speaking），所以詮釋法例——例如家長的定義——須與時代、科技（包括人工生殖技術）並進（段32、61、127）；而現在的狀况（即同性伴侶中只有一人是合法母親）並不理想，令孩子（似乎）成為非婚生子女，違背當今法律不再因雙親婚姻狀况區別孩子的政策（段120、121）；可惜法庭亦無權更改法例字眼（段145），因此只可頒布此案的同性伴侶為孩子「普通法上的家長」。

法律非中立 可以製造歧視

此案清楚顯示，法例的詮釋並不只有追尋立法原意一途，亦須與時並改；而且，家庭是否溫暖，跟家長性別並無關係。其實早於上世紀90年代，學界便已提出「功能性家長」（functional parenting）這概念，意即法庭在處理涉及未成年子女與家長的關係時，應將首要重點放在家長能否給予孩子適當照料上，而非性別角色定型（Chiu, 2000）。

此判決也正正顯示法律的矛盾及虛偽——雖號稱普世中立超越所有價值觀，實際上不同法官有不同取態（例如有些堅持追尋立法原意，有些卻認為法律是不斷成長的生物）；加上司法、立法（及行政）互相尊重的金科玉律，令法律即使眼見弱勢遭主流社會邊緣化，大部分時間都無可奈何，不可爽快糾正（同性婚姻不會在可見將來出現，同性家長只是普通法的理念）。

如果笑話可以暴露社會主流論述的死角，法律就是最具自我諷刺力的笑話——它邊說維護公義，卻在製造或維護不公平（NF一案中，歐陽官不就是指出現行法律雖說剷除非婚生及婚生子女的差異，卻又在複製此二分嗎？）。如果古希臘哲學家亞里士多德指笑話與悲劇只是一體兩面，法律根本就是一齣狗血悲劇（Golden, 1992）。

悲劇非導人厭世 而是珍惜當下

請注意：悲劇不一定是傷心無助的純情緒發泄。哲學家尼采在《悲劇的誕生》一書中，仔細分析了亞里士多德時期的希臘悲劇。按他的說法，（當時當地的）悲劇有力地揭露理性秩序（包含律法）的盲點，主角就是往往不知自己在現世的極限，才會最終恨錯難返。學者黃國鉅認為，古希臘人就是藉悲劇提醒眾生，純粹以理性按傳統規範活着，只會迷失個性、閹割情感，結局悲慘（黃國鉅，2014）。悲劇觸動觀眾、讀者情緒之餘，亦有效地逼令各人面對且反思現實中各式各樣的荒謬。

換言之，悲劇不是勸導世人厭世、放棄人生，反而是珍惜當下，體會在悲哀中仍可生存的力量，鼓勵世人努力以情緒操作目前理性本位的資源及機器（周國平，2018）。以NF一案為例，就是由於歐陽官不囿於條文字眼及性別角色，而是由適當照料孩子的角度出發，突破傳統規定，建構合情裁決，將「功能性家長」這理念引入法律機器，既不用摧毁行之有效的機器連結，又可微調操作模式，兩全其美。

情緒必要 卻須服膺公平

但以情感操作理性，是否就可建構公平與反歧視？NF一案把《父母與子女條例》的不足曝光，岑子杰一案則要求政府為保障同性伴侶立法，修法立法似乎勢在必行（成功與否拭目以待）。司法程序以理智先行，涉及人數不多；惟立例涉及的社會心理資源消耗，就巨大至不可預計。要求以社會多數人意見為依歸的立法程序保護少數弱勢權益，是否緣木求魚？以大多數人情緒為依歸，是否仍可公平？

哲學家齊澤克說過，良好管治主要有3個量度指標：管治機器（包括司法、立法及行政）運作暢順（即「自動波」）、對問題反應快而準，及透明度高（加合法言論自由）。但他沒指出如何處理眾生千面的情緒。哲學家德勒茲及伽塔里在討論民主管治結構時，「先戴頭盔」，說明民主並無肯定定義，而他倆只是提出應考慮原則（Patton, 2008）：民主不止是多數人意願，也是須以公平為基調（所以不會有多數人暴力）及對不同意見（包括專家意見）的不斷反思。他們亦指出不同社會、不同人民、不同思想模式，自然有不同的民主定義（Deleuze & Guattari, 1996）；惟各文化的民主應有以下兩個共通點——支援弱勢及共同富裕。

回看NF一案及岑子杰關於同性伴侶的訴訟。隨着後者的終審判決，香港所有法律（例如家長的定義及稅制）都會由「同性伴侶」制度的視點通盤審視一次。筆者希望社會大眾在表達不同意見時，認知各自的情緒／出發點之餘，亦緊記傳統不是永恒不變及堅持公平。

延伸閱讀：

（1）周國平（2018），《尼采在世紀的轉折點上》，台北：商周出版

（2）黃國鉅（2014），《尼采：從酒神到超人》，香港：中華書局

（3）M. C. Chiu, (2000), ” ‘Baby = Monopoly of Heterosexual Couples?’ ” International Journal of Discrimination and the Law, 4(2): 173-199.

（4）Gilles Deleuze & Félix Guattari (1996), What Is Philosophy? New York: Columbia.

（5）Leon Golden (1992), Aristotle On Tragic and Comic Mimesis. Atlanta: Scholars.

（6）Friedrich Nietzsche (2018), The Birth of Tragedy. Scotts Valley, CA: CreateSpace.

（7）Paul Patton (2008), “Becoming-Democratic,” in Ian Buchanan & Nicholas Thoburn (eds.) Deleuze and Politics. Edinburgh: Edinburgh University Press.

作者是北京師範大學法學院嚴元浩講席教授

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[趙文宗]