觀點
趙文宗：要改變制度 就先改變自己——論香港近期同性婚姻案例
【明報文章】香港法院一個月內頒布3個涉及同性婚姻的裁決。少有。
上訴庭就「同性婚姻在公共房屋政策及繼承法有否位置」這問題，分別作出兩個判決，即吳翰林訴房委會CACV362/2021（下稱案一），及吳翰林對律政司長CACV558/2020（案二）。兩案案情相連——
2017年，吳（男）與李（男）於英國結婚，吳申請把李加入他的公共房屋戶口被拒。之後，吳經「居屋計劃第二市場」購買單位，但即使李負責90%的買價，李亦不被視作買家之一。李兩次被拒都是因為房委會的配偶政策不承認同性婚姻，因此吳害怕自己歿後，李沒法繼承單位。吳於是入稟法院，司法覆核房委會的配偶政策（吳認為那是性傾向歧視）及香港繼承法（吳質疑繼承法中「夫」、「妻」及「配偶」的定義）。2020年，吳去世，李代吳繼續訴訟。
異性婚姻友善政策 歧視同性愛者及單身者
由於房委會及律政司的理據部分重複，合併分析較清晰、具體：異性婚姻根本不應與同性婚姻比較（案一，判辭段92；案二，段82），前者有終身贍養的責任與獨特的權利（如繼承），這些責任及特權都令更多人結婚（案二，段95）。現時公共房屋政策的配偶定義，就是明顯傾向異性婚姻；若將配偶定義擴大至同性婚姻，便會影響異性愛未婚者及已婚且計劃生育下一代人士可享的公共房屋資源（案一，段48）。
對於以上論點，上訴庭判定：同性婚姻與異性婚姻同樣是互相支持、互相依賴的人與人關係，都有排他性及公開性（案一，段49）；上訴庭又援引以往案例，指出「異性婚姻擁有獨特權利責任」並非正確觀點，真正問題應是為什麼只有異性婚姻擁有這些權利（案二，段96）？原審法官認為，公屋政策可以鼓勵結婚及生育這邏輯太牽強（案一，段49）。上訴庭進一步認為，案一要討論的是權利，即同性婚姻可否享用公營房屋，與公營房屋資源多寡和分配沒有關係（案一，段72）。
上訴庭續說：同性婚姻與異性婚姻是否可比較，是個別脈絡的討論，必須有合理理由才可證成差別待遇（即兩案中只有異性婚姻可享公營房屋及在承繼法中有地位，同性婚姻則不獲承認；案二，段82）。由於牽涉人性（如性傾向），審視合理與否的標準相當高（案二，段124）。在案一，法官看不到同性婚姻與異性婚姻在財務、居住上有任何不同（段98）；在案二，由於承繼法律只要求有效婚姻，差別待遇根本無理由存在（段67）。也就是說，婚姻雙方是否同性、異性，根本不重要。故此，吳與李於兩宗訴訟均勝訴。
順帶一提，去年美國有研究顯示，核心家庭（即一夫一妻有孩子的組合）友善政策可能歧視單身者，譬如單身者工作量較多、較難申請假期（註1）。美國亦有案例指，歧視不育人士屬殘疾歧視（註2）。當然，我們不用全套照搬照學外地法律，但既然外國有先例，加上法院判辭，政府在整合人口政策時，便應詳細考慮外地有關的案例及背後原則。
政府需時研究立法，合理
至於岑子杰對律政司長FACV14/2022一案，終院於今年10月27日頒布關於濟助（relief）的裁決，再一次指出（段16）：（1）政府並無憲制責任承認本地或外地同性婚姻；（2）民事結合或同性伴侶可以是將來的法律框架的選項或參考（若立法會通過的話）。
因此，我很奇怪為什麼有論者堅持終院不是指民事結合或同性伴侶——若然的話，上訴一方沒理由如此樂觀指政府不需兩年準備立法建議吧（段6）？然而，終院駁回是項申請。
正如上述，法律移植不可能搬字過紙，律政司起碼也要審視對現行所有法律的影響吧，畢竟，香港婚姻法已本地化多年，具十足的在地性——正如以上兩個案例，婚姻涉及公共房屋和繼承，政府需要多些時間分析，也無可厚非。况且現屆政府還有一長串立法單子（包括為《基本法》第23條立法）。
既然同性伴侶立法事在必行，亦是時候把焦點放在立法過程及之後。哲學家齊澤克在其新作Freedom: A Disease Without Cure中提到一個故事：一名斯洛文尼亞女士想易性，在收到官方通知確認她新性別身分的那天，他自殺（頁30）。齊澤克認為，這是因為他突然覺察已失去自由——原來一進入象徵秩序（如法律機器），人的言行便受限制（頁28）。也就是說，同性愛慾、同性關係一直擁有挑戰顛覆異性愛本位社會制度（如婚姻）的能量及空間；可是一旦經法律承認，融入「直人」本位婚姻關係論述，便要運用「直人」世界觀處理感情關係，例如離異理由、贍養費、子女管養、社會福利及財產繼承等。
是故，同性關係合法化的支持者，現在開始要細想如何草擬處理以上議題的條文了。同理，同性關係合法化後，他者消失，異性婚姻的獨特地位不再，那又會否意味婚姻（不論同／異）漸不神聖，再不令人趨之若鶩呢？婚姻法的發展，十分令人期待。
放棄以性傾向定義自己
那，我們又可以如何令歧視終極消失？齊澤克在新書中提及「自殺」（suicide）——他語不驚人誓不休，當然不是叫受害人、加害人跳樓割脈。齊澤克先引述一名學生的發言：要消滅南非的種族歧視，先要在非洲的白人不再以白人出現，瓦解白人文化（頁80）。齊澤克又以上世紀美國反種族歧視先鋒Malcolm X為例，指他以「X」取代原本姓氏，就是希望放棄非洲（奴隸）的根源，並發掘新身分的可能。換言之，齊澤克的「自殺」意指不論是受害人或加害者，均主動放棄定義自己身分的重要能指。
回說性傾向歧視，「自殺」是要眾生放棄以性傾向定義自己，也就是法國已故哲學家福柯一直提倡的「非性慾化」。換言之：「直人」／「攣人」在象徵秩序上「自我毁滅」，再尋求、創造界定新身分的能指。試想一下，當世間再無性傾向歧視，我們還需要舉辦特別標榜同志身分的同運會嗎？
細想當下立法 想像未來發展
當然，要勇敢取消行走生活多年的身分，還要由零開始創造一個全新的主體依歸，談何容易。「非性慾化」講了接近40年，香港強姦法可以約化為純粹毆打罪嗎？
理論即使邏輯上可行，結果可否體現於法律上，而新法又能否為社會接受並運行順暢，不單是脈絡問題，更要看運氣。回說上訴庭兩項判決，案一已上訴終院，相信案二亦會。此刻可以做的、應該做的，還是着眼同性伴侶立法；如真要加快速度又要符合同志需求，同志團體若有資源，便應主動自行做研究、分析，集思廣益，盡早提出可行草案，令政府有參考也好，與政府討價還價也好。My two cents。
註1：”Does no kids equal more work and less time off?”, The Atlanta Journal-Constitution, Jun 4, 2022
註2：見網址resolve.org/take-action/our-issues/infertility-discrimination
作者是北京師範大學法學院嚴元浩講席教授
■稿例
1.論壇版為公開園地，歡迎投稿。論壇版文章以2300字為限。讀者來函請電郵至[email protected]，傳真﹕2898 3783。
2.本報編輯基於篇幅所限，保留文章刪節權，惟以力求保持文章主要論點及立場為原則﹔如不欲文章被刪節，請註明。
3.來稿請附上作者真實姓名及聯絡方法（可用筆名發表），請勿一稿兩投﹔若不適用，恕不另行通知，除附回郵資者外，本報將不予退稿。
4. 投稿者注意：當文章被刊登後，本報即擁有該文章的本地獨家中文出版權，本報權利並包括轉載被刊登的投稿文章於本地及海外媒體（包括電子媒體，如互聯網站等）。此外，本報有權將該文章的複印許可使用權授予有關的複印授權公司及組織。本報上述權利絕不影響投稿者的版權及其權利利益。
（本網發表的時事文章若提出批評，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除這些錯誤或缺點，循合法途徑予以改善，絕無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意）
