觀點
烈顯倫：香港司法機構迷失方向了嗎——投入冒險主義的終審法院
【明報文章】人權產業（human rights industry）是建立在一種扭曲的司法行動主義（judicial activism）之上，而隨着時間推移，終審法院愈來愈投入其中。
以兩宗對比鮮明的案件為例，兩者皆有關新移民及其得到政府社會福利的途徑。當政府制訂政策以處理社會問題時，它必須考慮眾多因素，因此必須在資格方面劃定某條界線。這是行政部門的事。在以權力分立（separation of powers）來描繪的憲法體制中，並沒有司法干預（judicial interference）的空間。
權力分立體制裏 無司法干預空間
於霍春華訴醫管局（FACV 10/2011，2012年4月2日）一案，當中非香港居民被拒絕取得公立醫院的資助醫療服務，如終院時任首席法官馬道立所說（判辭段73）：「當在有權得到福利者與無權得到福利者之間劃下界線時，法院可以依法考慮該界線的明確性，及落實該政策的行政便利性……以居民身分劃下界線，是一條清晰界線，也方便管理。」
終院支持這項政策，表示這是一個有關分配有限公共資源的問題，而行政部門在此方面的能力比法院好得多。
與孔允明訴社會福利署長（2014, HKC 518）一案對比，終院採取完全不同的做法。
此前，資格條件發生了政策改變，將取得社會援助的居住期要求從1年提高至7年。這與一項名為綜合社會保障援助計劃（綜援）的社會服務有關，那是由社署操作的眾多不同計劃之一。當然，給予整個部門的預算是有限的，而隨着時間推移，綜援在總撥款裏所佔的份額愈來愈大——例如於1993/94年度，比例是27%；到1997/98年度，已增至45%並繼續上升。在香港人口老化，及許多非技術移民藉單程證計劃年復一年地來港的情况下，對資源配置的扭曲是不可持續的。故此，綜援計劃下的受助門檻被提高至7年居住期。
綜援資格覆核案 終院施戲法
來自內地的新移民孔允明受制於該7年資格規定，遂提出司法覆核，聲稱有關規限違憲，因其與《基本法》第36及145條賦予她的「權利」相衝突。有關條文如下——
第36條「香港居民有依法享受社會福利的權利」；第145條「香港特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要，自行制定其發展、改進的政策」。
可以看到，第36條是以盡可能廣闊的措辭制定，並無確定具體權利。
至於第145條，條文廣泛地處理「原有社會福利制度」及在年月下它可能的變化。該條出現於基本法第六章，此部分涉及一系列其他事項：教育、科學、文化、體育、宗教及勞工。「發展、改進」一語必須全面地看待——某個範疇的福利增加，可能意味着另一個範疇的福利減少。這構成對香港特區政府的一般指引，充實第36條條文。
當時於原訟庭，張舉能法官毫無困難地駁回有關申訴。他總結如下：「如我所說，前提是香港的社會福利體制一直有居住要求，這是基本法認可的；延長居住年期，實際上是一個程度問題……我認為，全面地看此事，這不是法院在憲法上有權、在制度上有能力介入的事情。簡言之，這實際上是政府官員和政治人物的政治問題，無關法院和法官。當事情背景只牽涉社會和經濟條件及需要，尤其如此。」
上訴庭採取相同態度，維持張官的裁決。
但當此事去到終院，卻出現驚人轉向。終院施了一個戲法，從帽子裏變出一隻兔子：它以大比數裁決，基本法第36條裏的「權利」不僅僅是得到社會福利的一般權利（a general right），那是一個明確的個人權利（a specific and personal right），以1997年7月1日的情况使之具體化，而當時綜援的門檻是一年居住期。這可謂令人嘆為觀止。任何人怎麼能夠從第36條的幾個籠統字詞裏擠出如此意思，是超乎想像的。陳弘毅教授就在《香港法律學刊》一篇文章裏，開玩笑地稱之為「神來之筆」（a stroke of genius）。
藉着對第36條的如此創造性闡釋（creative interpretation），終院着手做「相稱性分析」（proportionality analysis），並應用位於法國史特拉斯堡的歐洲人權法院所表述的規範，裁斷7年居住期的要求違憲。它恢復了以往的一年居住期要求。
包致金法官沒有參與這個戲法；其焦點在第145條而非第36條，他接納後者只賦予了得到社會福利的一般權利。但他也犯了如多數法官的錯誤：對第145條的解讀，超出了一般文字所能夠承載的。他說當基本法於1990年4月頒布時，已經設置了綜援的一年居住期要求，因此只有「真正嚴重的經濟衰退」才可能證立新規限，這是最起碼的。
歪曲基本法條文 以符合自身正義觀
結果是終院宣布「7年規定」違憲，向孔允明給予濟助（relief），將基本法中有關社會福利的一般規定，轉變成可執行的具體個人權利（specific enforceable personal rights）。
終院沒有一刻考慮過大局，即司法覆核程序最終關係到特區的良好管治。而正如張舉能法官所言，法院根本無能力就社會福利的資格劃定界線。
後果是，就綜援下的居民身分，「一年要求」成為定局。社署署長失去所有彈性。
隨着終院投入冒險主義（adventurism）路徑，願意對基本法條文給予歪曲的意思，以符合其自身的社會正義觀，人們可以想像，構成人權產業的一小群律師舉杯慶祝這個結果。
希慎案：從歐洲人權法學視角扭曲法律闡釋
將司法冒險主義提升到新高度的，是希慎訴城規會一案（FACV 21/2015，2016年9月26日）。
城規會是一個法定機構，其主要職能是按行政長官要求，就指定地區草擬分區計劃大綱圖（OZP）。它不行使任何權力。只有當草圖得到特首會同行政會議批准並展示之後，該圖才成為公職人員在處理相關事宜時，行使權力及酌情權的標準（《城市規劃條例》第13條）。
對城規會編製草圖的指令（mandate）是廣闊的：其目標是「促進社區的衛生、安全、便利及一般福利」（城規條例第3(1)條）。
於此背景下，很難看到哪裏有司法介入的空間。終院在希慎一案的判決卻證明並非如此——透過從歐洲人權法學的視角，歪曲對基本法的闡釋。
此案以一件例行公事開始：城規會決定反對就灣仔和銅鑼灣的OZP草圖。
這裏只有兩個基本的城市規劃問題——高樓建築區域的空氣流通，及下面街道的便利行人設施。城規會就未來發展施加有關空氣流通和行人流動的各種限制，而該公司反對。在決定維持這些限制之前，城規會對有關問題做了大量研究。
希慎將城規會提上司法覆核，該案受高院法官審理。關於地主的代表律師就案件的陳述，法官如此說：「（律師的）書面陳述長達近100頁……內容混亂、冗長及重複。實際上，不可能處理（律師的）書面陳述裏的所有微小論點。」
除了一個對主要問題無影響的次要論點外，該申請被駁回。
行政層面與憲法層面
案件其後去到上訴庭。在那裏，律師提出一個他稱沒有在原審時追究的論點（有好的理由）：對有關地點施加之限制，構成「剝奪財產」（deprivation of property），違背基本法第6及105條。
第6條說：香港特區「依法保護私有財產權」；第105條表示：香港特區「依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利」。
此兩條並不限於土地，它們是關於「財產」。汽車是財產，如同一樽威士忌、一把槍、一隻活雞或一罐汽水。倘需要規管這類物品的保存、使用或消費，那會透過立法機關制定的法律或附屬立法，在行政層面處理。基本法處理的，是在遠遠更高層次的憲法層面的問題。這裏明顯地不涉及第6和105條——兩者並非制定來規管如城規會等法定機構的行為，它們有自己的監管法律。
當城規會籌備規劃草圖時，當然是在處理私有產權，這是跟「社區的衛生、安全、便利及一般福利」的公共利益之平衡。無人提出，給予城規會的廣闊指令是與基本法衝突。
此外，當規劃草圖最終提交特首會同行會審議時，必須附上在草擬過程裏提出的所有反對意見之摘要（城規條例第8(3)條）。然後特首會同行會行使其酌情權（discretion），批准或不批准該圖，或將之發還城規會修訂。只有當草圖獲批准並展示，它才成為有關地區的OZP，此時它才產生影響。至此，城規會已履行其職能。若OZP裏有不合法的限制，那應該由特首會同行會負責，而非城規會。但如上訴庭所說（呼應原審法官），地主取得財產時須遵從一個隱含條件，即為了公共利益，政府可能通過法規去限制有關土地的未來用途；就如它可能規管汽車的使用或汽水銷售一樣。
顯然，這無關基本法第6及105條。上訴庭如此裁定。
當案件去到終院，事情發生驚人轉向。李義法官給予唯一的判決，並得到其餘4名法官認同。李官是這樣看待有關問題：「此上訴需要回答的問題……如下：（A）當地主投訴城規會對其土地的用途施加規劃限制時，是否涉及第6及105條？（B）如是，有關限制是否必須經受相稱性分析？（C）如是，本法院對此類案件做相稱性評估時，應採用什麼標準或測試；以及在這個情况，歐洲人權法院對歐洲人權公約第一議定書第1條的法學理論，是否有幫助？」
除非問題A的答案為「是」，否則問題B和C並不相干。
如李官正確地道出，基本法第6和105條的核心特徵是，兩者對香港特區施加一個保護私有產權的責任（判辭段29）。這些條文規定，該責任應透過「依法」提供此類保護來履行。李官接着說：「已得到公認的是，它們規定了法律確定性原則（principle of legal certainty），要求該條文的爭議事項（subject-matter）受到易於理解和準確定義的法律所規管。」（段30）
無法令人明白的裁決邏輯
那麼，適用於希慎一案的條文之「爭議事項」是什麼呢？
這顯然是城規會草擬灣仔和銅鑼灣規劃圖則的程序，過程中城規會對未來發展施加限制，而希慎提出反對。所有這些，都是在給予城規會的廣闊指令下所完成，以促進「社區的衛生、安全、便利及一般福利」。從來沒有人提出，對城規會的指令存在不確定性。李官本人接納這一點，因為他說（段37）：「於本案中，發展商的挑戰不在於城規條例本身的合憲性。」
事情到此就應該完結，因城規會僅僅依據該條例運作，並無其他法律。
那麼，李官是如何得出基本法第6和105條跟本案有關的結論？這個邏輯——倘存在的話——是不可能令人明白的。他的分析融入了歐洲人權公約第一議定書第1條，當中以某種形式引入了對財產權之「另一個面向的保護」（another aspect of protection；段30），賦予該兩條條文一些其簡單字詞所不能承載的意思。
由於沒有明確的邏輯去證立其結論，法官在他的裁決結尾部分，簡單地將事情總結如下（段132）：「在事實上確立的（factually established）、城規會所施加規劃限制侵犯了地主財產權的案件裏，第6和105條牽涉其中。」
這令人嘆為觀止。在城規條例下每一宗規劃草圖案件，某種形式的侵犯地主財產權，都會是「事實上確立的」。這是程序中固有的。據李官說法，其合法性將由法院按着位於史特拉斯堡的歐洲人權法院所演化的，及經終院本身改進的相稱性分析去判定。正如李官所言（段50），這在「很大程度上借鑑了其他司法管轄區的法學理論」。
然後，法官一頁又一頁地討論相稱性分析在歐洲法學的意涵。那是有3個步驟的分析，但他為香港添加了第四步。
所有這些「知識」，由基本法第6和105條的幾個簡單字詞而來。它創造了一頭怪物，起初依附在適用於城規條例的該兩條條文，並迅速蔓延到法律的其他領域。一個例子是近期的羅綺媚訴行政長官等人（HCAL 151/2022），當中高院法官對《預防及控制疾病（疫苗通行證）規例》進行「著名的希慎訴城規會案中的四步相稱性測試」（見筆者近期的文章結集Law in a Hot Air Balloon第29頁）。
要求將四步驟分析應用於對財產用途之限制，並不局限於土地財產。該兩條條文僅提及「財產」。因此，若政府需要普遍地對私人財產的使用施加限制，例如汽車或有害物品，希慎案的判決將添上一個約束因素。
李義法官的判辭長55頁，大量引用外地法學，難以理解。其中第130段說：「最後可能提及的一點，是對城規會的指引（guidance）。應當強調的是，法院負有最終責任去判斷城規會施加的任何限制，是否可以經受成功的憲法挑戰。」然後他補充：「城規會的角色，是依照城規條例履行其職責及行使它的權力。」這正是城規會所做的。
法官提到「對城規會的指引」。什麼指引呢？面對55頁的判辭，城規會委員必定在完全的困惑中摸不着頭腦。
只有人大釋法 方能挽回傷害
那麼，這個判決的意義何在呢？倘四步相稱性分析有助於任何目的的話，那是在憲法層面，而李官明確地否認這一點與此案相關。他如此說（段142）：「人們認為，城規會在合法及遵從傳統司法覆核原則下所達至的施加規劃限制的決定，非常不可能會受到憲法審查，除非有關措施極其不合理。」
此判決造成的，是對迄今為止運作良好的法律領域帶來不確定性。這是經由對基本法裏兩條條文的扭曲闡釋所導致。只有全國人大常委會根據基本法第158條第一款，行使其解釋權，方能挽回傷害——若這樣做的話，將是對終院的重重一擊；亦是自己造成對香港高度自治的另一個凹痕（another dent in Hong Kong’s high degree of autonomy, self-inflicted）。
誰是此案贏家？再一次，那將是在法律的不確定性和缺乏紀律裏茁壯成長的人權產業。
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文；文內分題為本報編輯所加）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
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