觀點
烈顯倫：「權力分立」在香港是一紙空文嗎？
【明報文章】為了地區基層行政管理之目的，香港劃分為18區，各區有其區議會；在區議會之外，也不時設立一些委員會，就地區關注的具體問題向政府提出建議。在目前而言，共有3個委員會——滅罪委員會、防火委員會、分區委員會（三會），其成員全由民政及青年事務局長委任。
隨着2020年大批區議員辭職，三會承擔了更大的角色。
大約自2014年「佔領中環」運動以來，區議會逐漸功能失調，愈來愈多地參與超出其職權範圍（mandate）的政治活動。如政制及內地事務局首席助理秘書長戚瑜暉先生所說，在上一屆區議會任期裏，「於黑暴期間，他們偏離了其主要角色，變得高度政治化，失去了其正常的諮詢功能」。
這促使政府對區議會開展重大結構改革，於今年5月開始了公眾諮詢，其時間緊迫。經立法會廣泛辯論後，對《區議會條例》的修訂於7月10日生效，落實改革。
新區議會有470名成員，按4：4：2比例分為3個組別。其中20%席位，會透過各自的地方選區以普選（universal suffrage）產生成員。
區選新提名規則 惹「合憲性」挑戰
選舉權受《區議會（提名所需的選舉按金及簽署人）規例》裏新增的第5（a）及第7（2）（b）條所規管。條例特別訂明：任何人尋求提名以成為候選人，必須取得（i）不少於50及不多於100名該選區的已登記選民，及（ii）在3個委員會中各不少於3名但不多於6名成員的提名。
以往，任何有如此想法的人都可以去到某一個選區，在得到不超過10名已登記選民的提名下，令他或她自己成為候選人。他或她可能於該區完全不為人所知，並且與在那裏生活和工作的人毫無連繫。
可見，新的提名規則令外來者參選區議會的難度顯著提高。顯然，這正是改革的目標：在可能情况下，確保候選人應該有當區聯繫，以及可能已經參與了地區某種形式的社會、文化或體育活動，並且為人所知。不論正確與否，政府認為此舉可以減低新區議員從事破壞性質活動的機率，並為他們嚴守最重要的愛國者治港原則（overriding principle of patriots governing Hong Kong），給予更佳前景。
然而，這引發「合憲性」挑戰，理由是提名規則違反了《基本法》及香港人權法案的條款。
於今年11月6日，郭卓堅（傳媒稱其為「司法覆核王」）向高等法院提交「表格86」，尋求批准其挑戰提名規則的「合憲性」（HCAL 1978/2023）。郭當時親自出庭；此事由高浩文法官處理，最終他頒布了一份74頁的判辭。
從法官採取的步驟來看，他從一開始就打算向申請人給予濟助（relief），因為他沒有按規則要求，單方面（ex parte）處理此事，而是立即給予他所稱的「時間緊迫的指示，以對訴訟進行合併聆訊（rolled-up hearing）」。即是說，傳召假定存在的答辯人到庭，說明為何不應批准郭啟動司法覆核程序和給予濟助。法官在其神秘的（mystic）第一句話中，就顯示了他的傾向：「據稱福特（Henry Ford）說過，『你可以選擇任何你喜歡的顏色——只要是黑色的』。或許可以說，儘管香港特區政府堅決不同意某個顏色，但它認可『有所選擇』這種基本看法。」
新提名要求 由立會行使正常職能規定
法官顯然是指在新體制（new regime）之下，區議會選舉中給予公民的「選擇」；不過在他看來，鑑於有關規定，實際上是別無選擇——他們不會得到提名，就像福特嘲諷地說讓汽車買家「選擇」顏色。
顯而易見，當法官認為其申請有理的時候，郭氏得到了法律援助。
他的挑戰是基於（a）基本法第26條及（b）香港人權法案第21條。由於沒有人提出過，應用這兩條條文可能導致不同結果，因此只聚焦於根據基本法提出的挑戰，會較為方便。
基本法第26條條文是：香港特區「永久性居民依法享有選舉權和被選舉權」。
這相配另外兩條條文，即第97條：香港特區「可設立非政權性的區域組織」，接受特區政府「就有關地區管理和其他事務的諮詢，或負責提供文化、康樂、環境衛生等服務」；以及第98條「區域組織的職權和組成方法由法律規定」。
在此案，難以看到基本法是如何牽涉其中。
至於新的提名要求，那是由立法會行使其正常職能所「規定」（prescribed）。
而關於基本法第26條，其中的「選舉權和被選舉權」則沒被觸碰。只能夠說，新的規定令部分人更難參選。那麼，怎能說提名規定違反基本法呢？
是否可以將第26條闡釋為賦予有志參選者一項個人權利，去要求他或她申請登記成候選人時不附帶任何條件或限制？倘若如此，那麼舊規定——需至少10名已登記選民的提名——也屬違憲。但如果這是合法，那要求有50名已登記選民的提名，又怎會是不合法呢？這是關乎數字的問題嗎？誰決定這些數字？是司法機構嗎？
而要求取得三會中各至少3名成員提名，為何會是不合法呢？
區選覆核案 法官僭取立法權
當法官定斷郭卓堅有一個可爭辯的濟助訴訟，他犯了根本性的錯誤（fundamental error）。
在假定存在的答辯人就郭氏一案提交證據之後，法官於今年11月30日開始了涉及雙方律師辯論的多方聽證（inter partes hearing）。當然，這是假設郭氏有勝訴的可能，不然整個活動將完全是一場鬧劇。
設想在多方聽證結束時，郭氏確實勝訴，法官向他給予濟助，宣告提名規則不合法——然後呢？
首先，鑑於時間緊迫，12月10日的投票日將要取消，新區議會體制的開始日期（2024年1月1日）也需隨之押後。但此後政府該怎麼辦呢？回復舊的提名規則？抑或根據法官的喜好去設計新規定？政府又怎麼知道那會是什麼呢？
由此可見，法官已遠遠超越了他的司法角色，他實際上已僭取了立法權。儘管立法會在修訂案成為法例之前，已經徹底辯論過有關議題，但對法官來說這並不足夠——實際上，他自我構成一個「一人上議院」（one-man upper chamber of parliament）。
此外，有3個門檻理由（threshold reasons）阻止郭氏取得訴訟許可。
第一，如法官所說（判辭段117），「我認為申請人（提出訴訟）的資格，充其量是值得懷疑的」。這是指《高等法院條例》第21K條第三款，其要求申請人「與申請所關乎的事宜有充分利害關係」。郭氏在此事的利害關係並不大過其他人，但他聲稱其申請是「代表公眾利益」。對此，法官說：「不應僅僅因為申請人所提的挑戰有強大的理據，就將其視為有充分利害關係。」（段112第四點）
第二，根據規定所要求，申請首先由法官單方面處理，而出於明顯原因，申請人有責任全面、坦率披露資訊。就此，法官說：「鑑於我在申請人於另一宗先前他也是申請人的訴訟中所發出的警告（郭卓堅訴醫衛局長，[2022] 5 HKLRD 348，段156至159），申請人的陳述不夠全面和坦誠，這一點尤為值得關注。」
第三，《高等法院規則》第53號命令第4條第一款要求，申請司法覆核許可應該「從速提出，並無論如何均須在申請理由首次出現的日期起計3個月內提出，但如法庭認為有好的理由延展提出該申請的期限，則屬例外」。
對此，法官表示3個月時段「只是一個最後期限（long-stop period），或一個量化的默認時限」。主要的要求是，申請必須「從速提出」。
修訂後的區議會條例於今年7月10日刊憲；在7月24日，政府宣布投票日為12月10日。郭氏直到11月6日才提出申請——這肯定不是「從速」，甚至不是在3個月「最後期限」之內。
郭氏的困難還在於——如法官所言——他故意拖延，這是因為他「選擇了『觀望』態度，看看在涉及提名要求的過程中或其結果，會實際發生什麼事」（段131）。然後法官補充道（段132）：「法庭一貫不鼓勵採取『觀望』態度。在大多數情况下，法庭不會本能地（instinctively）寬容照顧故意拖延提出申請的申請人。」
在如此情况下，郭氏怎麼可能得到法官許可去尋求濟助呢？
答案似乎在判辭第138段，法官說：「當考慮訴訟資格及不當拖延的後果這兩方面時，理據（merits）就發揮作用。」
簡言之，他認為此案有「強大」的理據，而它們提供了「好的理由」去延長時限，儘管當中存在不當拖延（段135）。
在此，判辭進入了虛無縹緲的境地（cloud cuckoo land）。於許多段落之後，法官「歸納總結」得出如此結論：「申請司法覆核的許可被批准，並有必要延長這樣做的時限，因為在我看來——而且從上述的漫長討論裏應可看出——預期的司法覆核申請是合理地可爭辯的，並有現實的勝訴可能性。不過，經充分考慮理據後，司法覆核的實質申請（substantive application）被駁回。」（段216至217）
只需叫喊「違憲」 法院就一往無前追求正義
人們該如何看待這一切呢——假設其有時間和精力爬閱完74頁判辭？
按法官所言，郭氏於此案有強大理據及「現實的勝訴可能性」；但不足夠強大、不足夠現實。
在這種矛盾的瘴氣裏，法律消解成文字的雲團（in this miasma of contradictions, the law dissolves into a cloud of words）。它失去了活力和紀律。人們只需發出「違憲」的呼聲，法院就會一往無前去追求正義。
難怪人權產業（human rights industry）在香港蓬勃發展。
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文；文內分題為本報編輯所加）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
■稿例
1.論壇版為公開園地，歡迎投稿。論壇版文章以2300字為限。讀者來函請電郵至[email protected]，傳真﹕2898 3783。
2.本報編輯基於篇幅所限，保留文章刪節權，惟以力求保持文章主要論點及立場為原則﹔如不欲文章被刪節，請註明。
3.來稿請附上作者真實姓名及聯絡方法（可用筆名發表），請勿一稿兩投﹔若不適用，恕不另行通知，除附回郵資者外，本報將不予退稿。
4. 投稿者注意：當文章被刊登後，本報即擁有該文章的本地獨家中文出版權，本報權利並包括轉載被刊登的投稿文章於本地及海外媒體（包括電子媒體，如互聯網站等）。此外，本報有權將該文章的複印許可使用權授予有關的複印授權公司及組織。本報上述權利絕不影響投稿者的版權及其權利利益。
（本網發表的時事文章若提出批評，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除這些錯誤或缺點，循合法途徑予以改善，絕無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意）
