觀點
烈顯倫：終審法院vs.立法會
【明報文章】法院處理的是權利和責任，而不是社會政策——那是政治人物和立法者的事情。
就此而言，終審法院於今年9月裁決的岑子杰對律政司長一案（FACV 14/2022，2023年9月5日），是極其令人擔憂。
岑子杰案裁決 極其令人擔憂
在全部的3個層級法院（原訟庭、上訴庭、終院），許多討論集中於《基本法》及《香港人權法案》的各種條款，並大量參考歐洲人權法學、引述海外案例。
最終，令此案裁決為對申請人有利的法律條款，是香港人權法案第14條（BOR14）。終院多數法官（李義、霍兆剛及祈顯義）的結論是，在恰當地理解BOR14之下，它對香港政府（意指行政機關）加諸一項義務，即制訂一個法律框架去承認（recognition）同性婚姻或其相等關係，具有與異性婚姻一樣的權利和義務。而首席法官和林文瀚法官則不同意。
此案申請人是一名屬香港永久居民的男性，於美國紐約締結同性婚姻。那是受該州法律所承認；但香港並不承認此類婚姻。他在高院提出訴訟，尋求宣告「香港法律……不允許同性伴侶結婚，也沒有提供任何法律承認同性伴侶關係的替代方式（例如民事結合或註冊伴侶關係），構成違反人權法案第14條」。
換言之他聲稱的是，恰當地理解BOR14下對政府施加一項義務，需通過某種對他有利的法律。就如基本法第23條所說香港特區「應自行立法禁止任何叛國、分裂國家」等行為。
那麼，給予申請人這般特權（privilege），並帶來如此嚴重後果的BOR14，其措辭是如何呢？考慮到申請人提出的訴訟，再看該條文實際所說的，卻令人驚愕——
香港人權法案第14條「對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護：（1）任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。（2）對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」
如何從這寥寥數語之中，提取到申請人所稱的政府應該承擔的義務？
《香港人權法案條例》是一項本地法規，儘管其措辭源於《公民權利和政治權利國際公約》（ICCPR），但仍可與其他法規一樣予以闡釋。
《釋義及通則條例》第19條「釋義總則」提供了闡釋的指導原則：「條例必須當作有補缺去弊的作用，按其真正用意、涵義及精神，並為了最能確保達至其目的而作出公正、廣泛及靈活的釋疑及釋義。」
用意和涵義首先來自字詞；只有在模稜兩可的情况裏，才允許訴諸外部材料。
法官據歐洲人權公約闡釋香港人權法案
就着BOR14，條文措辭清晰，其禁止無理或非法侵擾個人的私生活、家庭、住宅等。該條文下的個人權利，是指受保護免遭無理或非法侵擾或破壞其私生活、家庭、住宅等的權利。
如此狹隘的保護義務（obligation to protect），究竟是如何轉變為制訂有關同性伴侶法律的義務？
終審法院多數法官很大程度上依據《歐洲人權公約》第8條（ECHR8）去為BOR14賦予意義。但ECHR8的措辭有所不同，在該條文之下，如首席法官所說（判辭段24），「重點在於私生活受尊重的權利，而『受尊重的權利』已成為不僅是建立私生活不被侵擾的消極義務之基礎……而且也是一項積極義務，即使沒有任何侵擾之下，去促進及確保一個人的私生活得以被充分享受」。
有人可能會問，BOR14的措辭在哪裏向政府加諸顯示「尊重」的義務？這到底意味着什麼呢？
李義和霍兆剛法官的聯合判辭（祈顯義法官表示認同），對此問題花了13頁篇幅，當中引述位於法國史特拉斯堡之歐洲人權法院的多個判決，以及聯合國人權事務委員會關於ICCPR第17條範圍（BOR14源自該條）的意見。為了什麼目的呢？唯一答案是擴充BOR14明確措辭的含義，超越其自然範圍，以合理化給予申請人的濟助（relief）。
如林文瀚法官所說（段222），「BOR14 之下保護免遭非法及無理侵擾的責任，與ECHR8之下尊重私人及家庭生活的責任，兩者是有實質性的區別」。
他接着說（段226）：「此外，對ECHR8的史特拉斯堡法學理論，是多年來隨着歐洲人權公約締約國的社會和政治發展，而逐步演進的。許多成員國做了立法修改，以及歐洲委員會部長委員會和議員大會通過的決議，這些都支撐着從Sheffield and Horsham v UK到Schalk and Kopf v Austria、從Oliari v Italy到Fedotova v Russia的史特拉斯堡法學演化。史特拉斯堡法院在其判辭中總是提到這些發展。由於香港沒有類似發展，及考慮到ECHR8與BOR14的實質區別，本法院不應採取史特拉斯堡法學，作為BOR14就承認同性結合所賦予權利之實質內容的指引。」
再者，史特拉斯堡法院處理的是眾多國家的不同文化及社會狀况，而它們的語言和歷史迥異。如本港終院首席法官所言：「也許由於其判決數量龐大、各分庭的不同組成，也因為它是不斷演變，史特拉斯堡法院的法學理論可能有時候在內部並不完全一致……獨立的非締約國家之法院沒有責任追隨其判例法中出現的每一個轉折。」
或許有人會問，來自史特拉斯堡法院如此糾結一團、難以捉摸的發展，怎麼可能作為BOR14在香港含義的指引呢？
本案取決於一個明確的問題：對BOR14的恰當闡釋。在這方面，重要的是——如首席法官所說——BOR14源自一份已有逾170個國家加入的國際條約（段31）。
如果BOR14不能單憑其所用字詞的含義來理解，而要訴諸ICCPR其他締約國的法學理論來尋求真正闡釋，那麼為何要強調歐洲法學呢？為何不是那些與香港有更大文化類同性的國家，例如新加坡、日本？而且，這不可能是一條單行道（one-way street）——史特拉斯堡法院有否訴諸香港法學理論，作為歐洲人權公約含義的指引？
這種以歐洲為中心（Euro-centric）的傾向，並不符合香港作為中國一個地區的定位。
裁決的更嚴重錯誤
但這個判決——或者更準確地說，這個多數裁決——有一個更嚴重的錯誤。
如同本文開首提到，法院的組成是為了處理當事人的權利和責任事宜。當給予宣布性質濟助（declaratory relief）時，就維護了申請人的權利。《高等法院規則》第15號命令第16條賦權法院發出「關於權利的具約束力的宣布」（binding declarations of right），不論有否尋求其他濟助。
在終院此案，申請人勝訴。除了一項宣布之外，他並無尋求其他濟助。法院（藉多數法官）頒布以下對他有利的宣布：
「政府違反了其在香港人權法案第14條下之積極義務，即制訂一個替代框架以在法律上承認同性伴侶關係（例如註冊民事伴侶關係或民事結合），並提供隨着如此承認而來的適當權利和義務，以確保有效遵守上述義務。」
由政府承擔的義務被放大了，那麼對應的權利在哪裏？它並不歸於法院本身，法院不能成為自己案件的其中一方；它只能歸於申請人。
那麼結果是什麼呢？那是這樣的：一個有社會議程（social agenda）及獲法院優待的當事人，可利用BOR14作為槓桿迫使政府制訂一個「框架」，為其議程提供法律效力。
政府有兩年時間去遵從上述宣布。政府必須做什麼呢？開展調查或公眾諮詢，是沒有意義的。即使有九成公民反對同性婚姻或其相等關係合法化，政府仍必須遵從有關宣布，在兩年時限完結前向立法會提交法案。
終院超越自身職權 擠進立法領域
立法會會容許終院如此對其指手畫腳嗎，特別是如果公眾意見是反對該提案？很可能不會。
現在情况是，終院擠進了不屬於它的立法領域，超越了自身職權範圍（the CFA has elbowed its way into the realm of the legislature where it does not belong, overreaching its own mandate）。
立法會與終院衝突的場景，已經設置好。而很有可能，終院將會蒙羞（humiliated）。這難道不是顯示了終院在處理此案時，有根本性的錯誤嗎？
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文；文內分題為本報編輯所加）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
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