觀點
烈顯倫：宣布性的裁決——法治抑或「法官之治」？警員有人權嗎？
【明報文章】普通法的一個重要原則是，法院行事從來不會是徒勞的——命令就是命令；當頒布了一個命令，隨之而來的必須是有效行動，裁定各方的權利和義務。它不能消解成為文字的雲團。這一簡單原則卻經常為高等法院所誤解、忽視，甚至徹底違背（downright flouted）。
以2020年6月於高院一併審理的5宗案件為例，判辭於2020年11月19日頒布（HCAL 1747, 1753, 2671, 2703及2915/2019）。這些是要求啟動司法覆核程序的申請，警務處長於所有案件中被列為假定答辯人；而在最後一宗，律政司長被增添為假定答辯人。他們向高院尋求許可，以提出兩個問題：（1）警隊特別隊伍所穿著的新防護服裝，是否足以令人識別參與防暴行動的個別警員，而若不能夠的話會有何後果；（2）儘管處理對警察投訴的法定安排已載於法規裏，並已執行相當長時間，但其是否「違憲」？
司法覆核申請人的指控
申請人希望提出的指控是，上述兩個情况的安排皆違反了《香港人權法案》第3條（BOR3）。
有關訴訟源於2019年6月12日的事件。當時一大群不受控的暴徒（unruly mob）於立法會大樓外聚集，要脅打破屏障及衝入會議廳以中止程序——其時立法會正開會辯論有關《逃犯條例》的修訂。警方需要用胡椒噴劑和橡膠子彈去應對情况。
自此，街頭示威愈趨暴力，幾乎每日都有廣泛的公共設施和私營公司遭破壞的事件。警隊自身也成為攻擊目標；僅靠穿著制服的警員已不可能維持治安，故需動員特別隊伍，配以阻燃保護裝備、護肘、護膝、強化頭盔等。
特別警員隊伍之識別
由此引入一個新的識別機制，它有兩個目的：更好地安排警隊不同隊伍的工作，及同時在公眾投訴警方時可以識別個別警員。這採取了所謂的「藍卡」形式：一些放置在塑膠套裏的硬卡片，載有足以識別有關隊伍的信息，例如標示「C T3 Coy 2ic」，代表「Central District Tier 3 Company, second-in-charge」（中區第三梯隊副指揮官）。而在警員所戴頭盔的背後會有一個英文字母，標示該隊伍中的個別警員。此外，還有一支總部外勤行動支援隊，負責管理隊伍呼號（call-signs）、分配予個別警員的英文字母及其姓名、隊伍識別編號和職級的每日紀錄。如此可以在必要時查找到個別警員。
以上所述，是該5宗案件中毫無爭議的事實。
法官的態度
周家明法官是這樣介紹此事：「法庭裏有5份司法覆核申請。每一宗所提出的問題是，香港警務處人員在執行跟近期公共秩序事件相關的非秘密職務時……是否需要展示其獨有的識別編號……或其他獨特的識別編號或標記。」法官所指的「非秘密職務」，是由警方特別隊伍執行、代號為「踏浪者」的防暴行動。
他對有關問題的回答是「Yes」。他的結論是：有這樣的「需要」，而這一「需要」沒有得到充分滿足，因此違反了BOR3。
他相應地發表如下宣言（在66頁判辭的結尾）：「警務處長沒有建立和維持一個有效機制，以確保每一名調動去執行『踏浪者』之非秘密職務的警員，均佩戴及顯眼地展示該警員獨有的識別編號或標記，是違反了香港人權法案第3條。」
即使不看BOR3，人們都可以見到此裁決有極其錯誤（radically wrong）之處。
根據這個宣布，警務處長該做些什麼呢？這類實務是需要法官干涉的嗎？「顯眼地」展示識別編號或標記，是什麼意思？有關機制在哪些方面有不足？若藍卡識別機制及其他措施不夠「有效」，那什麼才構成更好的機制呢？司法機構根據什麼準則判定「有效性」？警務處長如何知道識別機制的變更，是否滿足法官的要求？
法官是從歐洲人權法學的視角看待這些事情，而非運用簡單、實際的一般常識去處理問題。
可以看出，該宣布不過是一紙空文（a puff of hot air），沒有也不可能產生有效的實際結果。但當人們將注意力轉向法官該項宣布的法律根據，即違反BOR3，人們簡直是大吃一驚。該條文是這樣說的：第3條「不得施以酷刑或不人道處遇亦不得未經同意而施以試驗」：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」僅此而已。
此條文沒有含糊之處，它處理的是當權者或政權所實施之極端不人道或侮辱行為。此處陳述之權利是絕對的，即是說無論發生何事，都必須以法律保護人們免於遭受這類行為。其含義來自有關文字本身。
BOR3絕對禁止極端、系統性的虐待，例如故意造成劇痛、故意損害人的境况（human condition）等。此條文怎麼可能適用於警務處長用以識別參與「踏浪者」行動之警員的機制？法官的宣布實在太怪誕（bizarre）。
調查投訴的制度
轉向該案的另一部分——調查對警察投訴的現行制度。有關事實同樣是毫無爭議的。
法官在其判辭一開始（段16）表示，申請人在啟動他們的訴訟時，以不同方式對個別警員提出「虐待」（ill-treatment）的指控；但他作為法官，裁定司法覆核不適合用作解決「主要事實的重大爭議（substantial disputes of primary facts）」。他只能夠把所提出的問題，作為原則問題去處理。因此於判辭第46至64段，法官詳述「處理對警員投訴的兩層機制」。
首先，是由一名高級警司領導的投訴警察課（CAPO），「大多數CAPO人員都接受過訓練，從中他們得到必需的調查技巧和能力。他們具有經驗處理一般的警務調查，以至是對警員投訴的調查」（段50）。
監督CAPO工作的是一個法定機構，即獨立監察警方處理投訴委員會（監警會）。如法官所描述，監警會乃「一個獨立機構，既不是香港政府的僕人（servant），也非其代理人」；其成員「來自廣泛社會，包括法律、醫療、保健、教育、社福、通訊和商界，以及立法會議員」（段58）。監警會有廣泛權力，並設立了「觀察員計劃」，其成員可在突擊或預先安排下出席與CAPO調查有關之面談，及觀察蒐集證據的情况（段62）。
表面上，這種安排看來綽綽有餘。在判辭的某一階段，法官本人似乎也如此認為，因為他在第45段說：「儘管李先生（總督察）以雙重識別機制作標籤，去形容CAPO為識別被投訴警員而採取的方法及查詢，但似乎對我來說，那些不外乎是人們合理預期的、任何負責調查對警員投訴的認真機構所採用或執行的方法及查詢。」
法官的宣布
那麼，法官是如何就這個問題發表如下宣布：「根據香港人權法案第3條，香港特區政府有責任設立及維持一個獨立機制，能夠對警員涉嫌違反香港人權法案第3條之虐待行為的投訴，開展有效調查。而現行包括投訴警察課、並由監警會監察的投訴機制，不足以履行這個責任。」在這裏，讀者進入了魔術師的世界（illusionist’s world），當中黑可以變成白、怪物變成天使。
如前所述，BOR3絕對禁止酷刑和不人道或侮辱人格的對待。有人可能會問，這與處理對警員投訴的安排有何關係呢？警務處長是否設立了酷刑室去審問投訴人？
其答案——若這是正確用詞的話——在於由法官所稱的「史特拉斯堡法學」（Strasbourg jurisprudence）所產生的晦澀邏輯。但為何法官認為首先有必要訴諸史特拉斯堡法學，是一個謎，因為BOR3乃香港法規裏的條款，而其措辭並無含糊之處。
史特拉斯堡法學
儘管如此，法官表示《歐洲人權公約》第3條與BOR3是「實質上」（materially）一樣（段68）。但事實並非這樣。
如法官引述的Bouyid v Belgium（2016年）一案所解釋：「任何對人類尊嚴（human dignity）的干涉，都觸及《公約》之本質……基於此原因，執法人員對個人的任何貶低人類尊嚴之行為，皆構成違反《公約》第3條。這尤其適用於當他們對個人使用武力，而後者行為並沒有導致絕對必要的情况。」
BOR3並無表示它提供對「人類尊嚴」的保護——這是一個比保護免遭酷刑等遠為虛幻（illusive）的概念。認為BOR3保護「人類尊嚴」，是對該條款的輕視。採用這種解釋，就會失去字詞的清晰度，其堅硬邊沿就會變鈍。在史特拉斯堡法學之影響下，它們滑入了黑可以變成白的灰色地帶，黑夜與白晝的區別變得模糊。
此外，可以看出，Bouyid v Belgium案是關於一宗實際的警方虐待事件；比利時處理投訴的安排，正是在這一背景下被裁判。但如上述，周家明法官在由他審理的這組案件中，明確排除了判斷申請人關於虐待投訴之真實性的任何嘗試。他說這在司法覆核程序當中並不合適，而申請人應透過民事訴訟尋求對損害的賠償。因此在他席前的整個聽證中，虐待的指控仍停留在指控，僅此而已。
或許是被史特拉斯堡法學弄糊塗了，法官正是在這裏完全茫然失措（lost the plot）。在提到不適宜裁定申請人所提出對警方虐待的指控之後，他表示（段77）：「惟顯而易見的是有許多可爭辯的聲稱（arguable claims），是關於警員使用非必要或過度武力，或施以虐待的情况；倘證明屬實，或構成違反BOR3，從而觸發了政府方面的積極調查責任。」
「可爭辯的聲稱」？
應用法官的邏輯，僅僅的一個虐待指控變成「可爭辯的聲稱」。正如BOR3裏免遭酷刑等的保護，滑向了對「人類尊嚴」的保護。當透過歐洲法學視角審視在香港的人權時，就會發生如此情况。
法官引述大量有關保護個人人權的歐洲案例，但忘記了警員同樣有人權。兩層機制向公眾提供了投訴警方的途徑，惟也保護警方免受沒有事實根據或惡意的投訴。若「人類尊嚴」是個問題，那在這方面，警方如同投訴人一樣有權受保護。
於部分歐洲案例中，發現到有警員的虐待行為；在這裏則沒有。
法官席前的唯一問題是，處理對警方投訴的安排是否違反了BOR3。法官引述大量史特拉斯堡法院和其他海外機構的聲明，並從中得出如此觀點：「觸發了政府方面的積極調查責任」。
人們會想問：那又如何？兩層機制之整體目的，無疑正是為了履行「積極調查責任」。為什麼需要艱深字詞和海外案例來言說顯而易見的事呢？但法官卻由此做出了泰山般的跳躍（a Tarzan leap），發表他的宣言。這是一種原始權力的宣示（assertion of raw power），當中沒有邏輯。
總結
法治需要紀律（discipline）。倘人權法案或其他法規裏的簡單字詞沒有被賦予簡單含義，及法官被允許擴展其含義以符合所期望的社會結果，那就不再是法治。若字詞的含義如此虛幻，一般公民又怎麼遵守法律呢？這就變成「法官之治」（rule by judges）—— 一種變相的暴政（a form of tyranny in disguise）。
法官在此組案件發表了兩個空洞的宣布；66頁費解的文字，無論怎麼精通英語的人都不能夠理解。這就是施行司法的「透明」（transparency）嗎？
諷刺的是，儘管理論上申請人勝訴，但他們在過程中一無所獲。再一次，人權產業（human rights industry）成為真正贏家。
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
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