卜約翰：23條立法——論國家機密和公眾利益

【明報文章】特區政府的《基本法》第23條國家安全立法建議，是嵌入在內地的廣闊安全概念中，後者識別了至少20種不同類型的安全領域。該建議擴大了現行法律的範圍、釐清了罪行、引入新的違法行為（叛亂、境外干預等），並透過修訂《社團條例》大幅加強警方規管公民社會的權力。

當局確定了5種國安罪行，而它們有時會過於廣泛，在與人權的平衡中會傾向維護安全。由於該建議是嵌入於中央當局的全方位國安概念裏，故我們考慮特區政府的提案時，也應留意內地的國安政策和實踐。其中一個計劃新增的罪行——竊取國家秘密——使這些問題更為突出。

內地定義國家秘密 既寬又窄

首先，內地對國家秘密的定義，所用字詞是本港現行《官方機密條例》裏沒有的，其範圍比23條建議的定義既寬又窄。2023年內地的《保守國家秘密法（修訂草案）》第2條訂明：「國家秘密是關係國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定範圍的人員知悉的事項。」這一措辭似乎將國家秘密等同國家安全。

不過在香港，當局建議在《官方機密條例》中所稱的「受保護資料」，只有在「沒有合法權限下披露，便相當可能會危害國家安全」，就會成為「國家秘密」。而在此條件下可能成為「國家秘密」的受保護資料（或秘密），包括幾個非常廣闊的類別，主要是跟隨中央當局的做法，即關乎（1）國家或香港特區事務的重大決策；（2）國防建設或武裝力量；（3）外交或外事活動；（4）國家或香港特區經濟和社會發展；（5）國家或香港特區科技發展或科學技術；（6）維護國安或香港特區安全或偵查罪行的活動。

本地政府沒有照搬內地的第七類秘密，即「經國家保密行政管理部門確定的其他秘密事項」，那似乎對幾乎所有事情都開啟閘門；我們的官員也沒有加入「政黨的秘密事項中符合前款規定的，屬於國家秘密」的附加條款。

反而，官員在23條建議中提出的第七類秘密是「中央與香港特區之間的關係」。「中央」大概是對中國共產黨和中央人民政府的委婉說法。

奇怪的是，官員在一份充滿各種合理化理由的文件裏（例如提到2019年「社會亂象」和引用海外法律），卻沒有就上述的納入提供理由。在這方面，政府似乎複製了2002年23條提案的措辭。2002年文件提到，於1997年後繼續以「國際關係」名義去保護有關香港與內地之間關係的資料，並不恰當。

確實如此。惟今次當局在沒有提供任何理由下，建議一個「新的受保護資料類別」：「中央與香港特區之間的關係」，以保護這些資料免在「沒有合法權限下披露」。鑑於「秘密」的廣泛範圍，為何有必要制訂這條款呢？內地的國家秘密法沒有包含此類中央與地方的特殊規定。鑑於上述「秘密」近乎無所不包的性質，這是否必需？

另一方面，內地相關法律範圍也是較狹窄的，因為「國家秘密」受時間限制：「在一定時間內……的事項。」內地條款暗示着秘密會被存檔管理，並有一個期滿日子。

缺檔案法或令官員避責 不符良好管治

香港仍然無檔案法，以法律形式規定所有公共機構要保存檔案，並制訂有關管理，包括保密期限的規則，以令秘密最終能夠公開。問責制度需要這樣的法律。不包括此類規定，會容許官員逃避對其行為的責任。這種做法，並不符合良好管治。

其次，儘管當局承諾會恰當地平衡安全與人權，但其提案往往偏向安全一側。以披露國家秘密的罪行為例，內地的經驗有啟發性。

過往直至2003年，內地官員將流行病的爆發列為國家秘密，判定披露有關流行病的資訊會損害國家安全。隨後，SARS來襲。直到一名吹哨人（whistleblower）向媒體披露SARS信息，當局才警示公眾這一危險。毫無疑問，該吹哨人（一名解放軍少將及醫生）沒有意圖去損害國安；反之，他尋求警示公眾注意迫在眉睫的危險。就如本港23條提案所述，意圖（intention）是重要的。內地當局隨後承認（recognize）吹哨人，並向其給予正式保護。

設公眾利益豁免 保護合法吹哨行為

港府沒有訂立吹哨人政策；當局似乎也不認為，公務員確實有可能看到涉及重大公眾利益的疏忽或濫權行為，或可能對大眾構成迫在眉睫的威脅。相反，據2009年版本《公務員守則》，若公務員目睹涉嫌疏忽、行政失當、違反政府規例等情况，當局建議有關人員向其上司匯報，傾向循內部處理。

透過提供公眾利益豁免，香港當局可以承認及嘗試保護合法的吹哨行為。不過就如內地其他案例所顯示，官方保護並非總是有效的——看看2020年新冠吹哨人在武漢的待遇。然而，官方的保護確實是認可了（acknowledge）吹哨行為有時候能夠挽救生命和改善管治。

政府機構傾向厭惡風險，而23條提案強調保密和安全，或會加強當局過度保密資訊（over classify information）的傾向。這就為「國家安全」範圍的進一步擴充，開闢了道路。正如我們在內地看到的情况，「過度保密」或會造成災難性的後果。

23條提案希望爭取公眾信任當局，政府會恰當地平衡安全和人權。官員設法令市民安心，「正當的意見發表」不會受影響（「就政府施政作出基於客觀事實、合理和正當批評、指出問題、提出改善意見等」）。

而對於國家秘密，官員表示有關措施「應只保護為維護國家安全而必須予以保密的資料類別，及明確界定保護方法，就保護國家秘密和保障言論和發表自由的權利之間取得適當平衡」。

這些原則值得歡迎。至於在信任度低的環境裏，官員會如何實踐這些原則，我們拭目以待。

實施規則比一般條款更重要

經驗告訴我們，無論《維護國家安全條例》的內容為何（我們仍不知道有關建議罰則），更重要的是維護國安體制的實施規則。23條提案所勾劃的維護國安體制，向官員賦予重大酌情權（discretion）；而實施規則（implementing rules）在某程度上會約束酌情權。也就是說，實施官方保密體制的規則，比起23條的一般條款更重要，尤其是如果後者是在政府往往被保密文化所滲透的情况下制訂。這些事項可否公開討論和辯論呢？

香港特區的23條提案，應該伴隨着在法律上承認和保護吹哨人（修訂後的《官方機密條例》裏的公眾利益豁免）；制訂檔案法，使公共機構要保存、集中和標準化地管理檔案，成為一項法律要求；以及設立資訊透明法，規範包括國家秘密在內之保密資料的解密程序，借鏡內地做法，所以這些資料都應該有期限。

上述是對一個負責任（accountable）政府的最起碼要求。當局曾在一份一般通告（General Circular）中向我們保證，政府力求「盡可能公開、透明，並對公眾負責」。我們都會歡迎官員重申及實踐這個承諾。

（編者按：文章原文為英文，由本報翻譯成中文；標題為本報編輯所擬，原題為「Article 23 Proposals」）

作者卜約翰（John P. Burns）是港大榮休教授

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