觀點
施漢銘：關於國家秘密罪的若干思考和建議
【明報文章】特區政府早前公布關於《基本法》第23條立法的諮詢文件，當中第五章涉及「竊取國家機密及間諜行為」部分，提出完善現行《官方機密條例》中與「保護國家秘密」相關的罪行。本文從比較法視角解讀諮詢文件，發現其所提立法建議確是參考借鑑了不同國家的立法經驗。筆者不揣淺陋，拋磚引玉，供方家參考。
國家秘密罪的香港本地經歷
關於「竊取國家機密的行為」，實際上在回歸前的港英政府便有所規制。1992年前，港英政府主要沿用英國1911年訂立的《聯合王國官方機密法令》。1989年英國修訂《聯合王國官方機密法令》，而港英政府隨後在1992年選擇適用該法令。回歸前，港英政府為了將聯合王國《1911至1989年官方機密法令》適用於香港的條文作當地語系化處理，因而提出制訂一部當地語系化的條例草案，即《官方機密條例草案》。該草案主要涵蓋間諜活動及非法披露資料兩大類罪行，旨在保護保安及情報（security and intelligence）、防務（defence）、國際關係（international relations）、犯罪和刑事調查（commission of offences and criminal investigations）4類官方資料，與基本法第23條禁止「竊取國家機密的行為」之規定相符。1997年6月，《官方機密條例》在立法局三讀通過。
2003年的23條立法版本中，港府並無對當時的《官方機密條例》做太多實質內容修改，只是建議因應環境轉變，而更新和清晰界定條例內容之表述，並新增「禁止損害性披露危害國家安全的資料」和「藉違法取覽而取得的受保護資料作損害性的披露」兩項罪名。
由於當時民間——特別是新聞界——關注「竊取國家機密」罪行的條文會對新聞自由產生影響，在經歷七一遊行後，港府接納增加公眾利益免責條文的建議，並提出修正案，加入如某人作出一項披露而「該項披露揭露任何官員的不合法活動、濫用權力、嚴重疏於職守或其他嚴重不當行為」等豁免。惟草案未能在立法會通過二讀，港府最終宣布撤回草案。
23條諮詢文件中「國家秘密」的概念其實並不陌生，大家平時熟悉的國家都有相應類似立法規定。美國1947年《國家安全法》規定，國家秘密資訊是指按照法律或行政命令而指定，並清楚地標明或顯示基於國安而要求特定保護的資訊或材料。2009年美國總統第13526號行政命令《國家安全資訊保密令》規定了4條定密標準：一是享有原始定密權的官員已將資訊分類；二是資訊由美國政府擁有、製作或控制；三是屬於定密範圍；四是能夠預見如未經授權發布該資訊，會對國安造成具體損害。
比較法視角 解讀國家秘密罪
加拿大《資訊安全法》、《隱私法案》規定，涉密資訊是指涉及國家安全與國家利益的資訊，根據其未經授權披露對國安造成損害的嚴重性，分為秘密、機密、絕密3類。加國《獲取資訊法》規定，政府機構首長可拒絕披露以下資訊：一是可能有重大價值的商業秘密或金融、商業、科技資訊；二是可能危及政府機構競爭地位，或干擾政府機構合同，或其他談判的資訊；三是可能會對政府機構的經濟利益、管理能力造成重大損害，或導致任何人不當得利的資訊等。
英國雖無制訂統一的國家秘密範圍和定密標準，但其憲法慣例賦予政府控制資訊的特權，規定官方文件起草人根據泄密後造成的破壞後果來確定密級，具體分為絕密、機密、秘密和有限保護4級。
中國《刑法》和《保守國家秘密法》（保密法）中也有關於國家秘密的相應表述，而《港區國安法》也提到相關用語，例如第29條便提及「為外國或者境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報」。與上述國家立法不同的是，諮詢文件並無就「國家秘密」分級，而是統一採用「國家秘密」表述，透過自行立法禁止竊取所有密級的「國家秘密」，理據是就算作為「秘密級」的一般國家秘密，泄露後也會危害國安；而在「一國」範圍內的任何地方，所有種類的國家秘密都應受保護，否則會造成法律真空、構成國安風險。
諮詢文件中就如何界定「國家秘密」建議涵蓋7類事項，分別為：（1）國家或香港特區事務的重大決策；（2）國防建設或武裝力量；（3）外交或外事活動；（4）國家或香港特區經濟和社會發展；（5）國家或香港特區科技發展或科學技術；（6）維護國安或香港特區安全或偵查罪行的活動；或（7）中央與香港特區之間關係的秘密。
美國《國家安全資訊保密令》也清晰劃定7類涉密事項，包括軍事計劃、武器系統及其運轉情况、外國政府資訊、情報活動、涉及國安的科學技術、涉及國安的經濟資訊、核原料或核設施等。同樣，《保密法》第9條關於國家秘密的事項，也規定了7類涉密事項，與美國的定密範圍很相似。
我們看到特區政府諮詢文件除第七項外，其餘事項與上文提及的定密範圍高度一致。《保密法》第2條規定，國家秘密就是關係國安和利益、依照法定程序確定、在一定時間內只限一定範圍的人員知悉的事項。從以上各國立法情况可見，「國家秘密」實屬國安核心內容。
西方憲政理論及憲政實踐中已表明，不論是單一制還是聯邦制國家，地方政府也有義務和責任保護國家統一及安全。地方政府本身不能從事危害國家統一和安全的行為，更不能容忍和放縱本轄區內的危害國家統一及安全的行為。因此，一國兩制下的香港，對國家秘密的保障也不可能區分「兩制」。
就「非法披露國家秘密」罪的思考和建議
市民和新聞界最關注的罪名之一，是「非法披露國家秘密」罪。在討論披露載有國家秘密的資料、文件或其他物品是否會構成以上罪名之前，我們要知道載有國家秘密之資料一般可分為兩大類：第一種是政府內部已蓋章認定該物品是「秘密」（secret）、「機密」（confidential）和受限制（restricted）；第二種物品是我們不知道其是否屬於「國家秘密」。
對於後者，正如筆者師從的港大法律學者陳弘毅教授在港台節目所表示，不論是在本港諮詢文件所建議的立法，還是其所參照的各主要國家的立法情况，一般人民並無義務去辨別某一資料是否「國家秘密」。若要構成諮詢文件中的「非法披露國家秘密」罪，需要「（1）明知某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密；或（2）有合理因由相信某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密，並意圖危害國家安全」，而在沒有合法許可權下，披露該資料、文件或物品。
第一種情形很容易理解，是指政府內部已蓋章認定為「秘密」的物品；第二種情形則是相關物品無蓋章。就後者，檢控方不但需證明被告「有合理因由相信某物品載有國家秘密」，更需證明被告「意圖危害國家安全」。保安局長已指出，「意圖危害國家安全」的門檻相當高，實踐中具體在什麼情况下屬於「意圖危害國家安全」和「有合理因由相信某物品載有國家秘密」，這需要港府在立法時更詳細說明。
關於公眾利益是否能夠作為「非法披露國家秘密」罪抗辯理由，我們需理解公眾利益的辯護，實際上指的是在披露國家秘密後損害國家安全或利益，與公眾知情權或有利社會利益之間的平衡。由於坊間對西方一些國家，就公共利益抗辯作出明文立法規定的討論已很詳細和深入，筆者不在此重複討論。
需完善兩個事項
最後，特區政府就諮詢文件中與「保護國家秘密」相關罪行，有兩項事情需完善。第一，港府在因應23條相關立法關於「國家秘密」這部分，要考慮是否修改現有的檔案分類為3類「秘密」之制度，以符合新的「國家秘密」定義；第二，港府需釐清在法院審判有關案件時，如何認定「國家秘密」。換言之，認定「國家秘密」的權力應該在哪個機關。
據港區國安法第47條，特區法院在審理案件中，遇有涉及有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題時，就應取得行政長官就該等問題發出的證明書，而證明書對法院有約束力。由於港區國安法是特區政府維護國安之本地立法的上位法，根據下位法不得與上位法衝突的原則，港府須在立法草案中明確由行政長官或其授權給特區國安委界定國家秘密。
作者是香港基本法澳門基本法研究會會員、香港大學公法學博士生
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