顧敏康：談同性伴侶登記制草案：反駁憲制危機論

【明報文章】今年7月23日《明報》論壇版刊登朱國斌的文章〈不得不立——同性伴侶平權的法理與憲制考量〉（下稱「朱文」），筆者發現至少有3個值得商榷的地方，不吐不快。

錯誤解讀基本法下三權關係

首先，「朱文」提出：一旦立法會否決政府法案，那將事實上否決終審法院的判決，置終院乃至司法機關於尷尬境地，繼而打擊它們的權威、削弱它們的憲制功能，最終衝擊乃至改造《基本法》下的行政與司法關係，引致某種程度的憲制危機。

筆者認為，這個觀點錯誤解讀了基本法下立法與行政，乃至與司法的關係。基本法第2條列明：「全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。」根據目前通行的觀點，香港特區不實行如美國那樣的「三權分立」，實行的是行政、立法與司法機關互相制衡。

進而言之，於特區之內，立法權、行政權、司法權在憲制法律地位上，基本是平等的，各自履行職責。基本法第73條列明：香港特區立法會「根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律」。由此可見，立法會的職能不僅僅是通過法律，還包括審議、修改和廢除法律，以及監察政府工作的權力，這其中就包含不通過法律的權力，是香港憲制框架下的應有之義，並不存在「改造基本法下的行政與司法關係」之說。換言之，無論立法會通過或不通過政府提交的立法草案，均屬於立法會的正常運作；而將立法會不通過有關法案說成是「憲制危機」，可能意在製造聳人聽聞的效應。

基本法沒明文排除同婚 但亦非支持

其次，「朱文」認為：「事實上基本法第37條的文本及原意，對同性婚姻的態度是沉默的，既沒有將婚姻自由限定於一男一女之間，也沒有明文排斥任何人進入婚姻的可能。不過參考30多年前的基本法起草（1985至1990年間）資料，能體現起草者意圖的論辯，顯示出同性婚姻不在當時討論範疇內。這也就意味着起草者從未表達對同性婚姻的明確立場，無論是拒絕或提倡。」

毫無疑問，基本法第37條沒有明文排除同性婚姻，惟也不能因此得出該條支持同性婚姻。從法律文化上講，更合理的推斷，可能是當時起草者遵循了中華文化數千年來的家庭倫理觀念，以及「一夫一妻」、「一男一女」婚姻制度，對維繫社會穩定、培育下一代具有不可替代的作用。事實上，「朱文」也不得不承認：法院於判辭中「嚴格遵照上世紀的社會現實與認知水準來評判面前案件，認定基本法30多年前的起草背景、當時尚無國家承認同性婚姻的事實，及《香港人權法案》第19條等因素，共同決定『婚姻』一詞僅限異性結合的含義」。

立會不通過法案 也是法治應有之義

第三，「朱文」認為：「對同性伴侶關係的承認，絲毫不會妨礙異性伴侶結婚或建立家庭。更廣泛地說，保障同性伴侶的權利本身，並不會削弱異性伴侶所享有的權利，那又何談削弱了異性婚姻制度呢？並非兩者只居其一。」進而認為：「香港憲制框架下同性戀群體的基本權利應該得到保障。」

這種推斷，更令人覺得雲裏霧裏了。同性婚姻是否要立法，當然可以探討。但事實上，建制派擔心同性伴侶登記制危及「一夫一妻」傳統婚姻制度和家庭價值觀，並不是如「朱文」擔心的異性伴侶不結婚或建立家庭。建制派不希望立法，並不是說這會影響異性婚姻的締結，也不是簡單定性為否認對同性婚姻者的權益保護。

從現有情况看，同性婚姻者在不少方面的權利，已經受到判例法保護。香港法院在部分案件中，對同性伴侶的權益給予不少承認，例如入境簽證和居留權、住房、稅務和福利等等。香港法院的判例，也是香港法律淵源之一，是法律重要部分。在此情况下，再專門立法是否迫切或必要、是否會實質衝擊現有婚姻觀念，當然需要謹慎考慮。

香港實行普通法制度，終院之判決構成香港法律的重要淵源，不僅對下級法院具約束力（遵循先例原則），對作為當事方的政府也有法律效力，政府跟從判決行事即可。但政府如提出立法建議，且有關立法建議在立法會是否會得到通過，則屬於另一碼事。立法會既要考慮在現有判例法存在情况下之立法必要性，也要考慮通過法律是否符合香港整體利益；只要權力行使得當，不通過也符合憲制秩序。正如張舉能法官於案件中提及，世界各地不同司法管轄區有不同憲制傳統、法律規程和社會價值觀，大家要按各自情况去推動發展，配合自身需要。惟無論如何，逼迫立法會通過法案，並將立法會可能不通過說成是「憲制危機」，可能也是對既有憲制秩序的不理解或不尊重。

作者是香港教育大學國家安全與法律教育研究中心總監

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[顧敏康]