林森：「董責險」對中國企業為何如此重要

【明報文章】最新修訂的《中華人民共和國公司法》（於2024年7月1日生效）首次引入「董責險」概念，明確「公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險」。

「董責險」（directors and officers liability insurance，即董事與高級管理人員責任保險，簡稱D&O）保護公司董事在其擔任公司董事期間，可能因為公司行為而承擔個人責任的情形。這些公司行為可能是董事本人參與，也可能不是，甚至是不知情的。

牽涉董事高管責任的兩個案例

D&O在香港和其他普通法司法管轄區很常見。在今次被全國人大常委會寫入全國性法律之前，D&O在中國大陸已經存在。於本次修訂之前，舊版《公司法》已明確規定公司的董事、監事和高級管理人員可能就公司行為承擔個人責任。

討論董事和高管責任的典型案例，就是2020年瑞幸咖啡財務造假案和2021年康美藥業虛假陳述案。兩個案件中，公司董事都被要求就投資者的損失承擔連帶責任，「董責險」的概念也隨之進入大眾視野，最終於2023年尾被寫入新《公司法》。

在2021年康美藥業虛假陳述案中，廣州中級人民法院認定，多名未直接參與欺詐行為的董事對55,326名投資者遭受的損失承擔連帶責任（註1）。其中，8名非獨立董事對投資者總共損失的20%承擔連帶責任；3名兼職獨立董事（獨董）對損失的10%承擔連帶責任；另外兩名兼職獨立董事對損失的5%承擔連帶責任。

也許單看董事擔責的比例可能還沒有太大感覺，但該案法院確定投資者遭受的損失總金額高達24億人民幣，也即8名非獨董要連帶承擔高達4.8億人民幣投資損失；而5名獨董，根據情况分別承擔高達2.4億人民幣及1.2億人民幣的連帶責任。

在當時擔任康美藥業的5名獨董中，有4名擁有大學教授背景的兼職獨立董事，每年擔任獨董而獲得的報酬約為每人8萬人民幣（註2），卻最終要承擔以億元計的連帶責任。這也成為該案除《證券法》修改後的首次集體訴訟、打擊上市公司財務報告虛假陳述的里程碑意義案件之外，另一個為人津津樂道的重點。個人擔任獨董的風光與風險，都在此案塵埃落定後浮出水面，據說在當時引發了一波內地上市公司獨董辭任潮。

康美藥業是否為其董事投保D&O，我們並不知曉，但瑞幸咖啡的董事就幸運很多，因為瑞幸咖啡在上市前就已經為其董事購買了總保費高達2500萬美元的董責險。在美國納斯達克上市以後，瑞幸咖啡被發現揑造了超過22億人民幣（約3億美元）的銷售額（註3），該公司股價在2020年上半年裏暴跌。

據內媒報道，瑞幸購買了包括主險層和超額險層在內的4層D&O保單，涉及多家保險公司。主險層的保額限制為1000萬美元，每個超額險層的限額為500萬美元。當賠償金額超過特定層的保險限額時，將觸發後續層次支付。主險層由8家內地公司共同承保；其中，中國平安產險作為主保險人，佔比30%（註4）。

此次瑞幸咖啡董責險賠付仲裁案的一個關鍵，就是在確定存在欺詐行為的前提下，保險公司是否有義務就董責險賠償；如需要，是否需要全額賠償。根據內媒報道，就最高額為1000萬美元的基礎層保單，仲裁裁決最終判定8家內地保險公司共同賠償700萬美元，免賠300萬美元。這可能表明，在欺詐案件中，保險公司只會部分賠付；而在疏忽案件中，賠付比例可能會高達100%。

董責險保護有效但有限

瑞幸咖啡董責險糾紛的仲裁結果表明，董責險對董事和高管的保護有效但有限，尤其是公司管理層涉嫌欺詐、造假等有道德風險的行為時，董責險的承保公司設定了擔保的除外情形。筆者以為，設立董責險的初衷，就是為了對冲公司董事因自己（少數情况）或其他董事或者公司管理層的集體決定（多數情况）行為不當或工作疏忽而承擔法律責任的風險。若保險公司被允許過於籠統地設定除外擔責情况，則董責險將陷入形同虛設的境地。

筆者認為，倘涉保董事本身不知悉、也未實際參與造假或欺詐行為，其賠償應該原則上為100%；若涉保董事本身知悉或實際參與了造假或欺詐行為，則該欺詐和造假行為須經法院、仲裁機關或監管機構認定；同時，也不能因此完全免除保險公司的賠償義務，而相關賠付比例可以參考瑞幸咖啡董責險糾紛仲裁結果。

新《公司法》顯著擴大董事職權範圍

上述兩個案例有助解釋自2020年以來，在中國內地D&O開始被中國企業認識和接受。而今次新《公司法》關於公司可以為董事購買D&O的提法，似乎更像一個最後的友情提示。

事實上，新《公司法》在削弱監事會於公司治理中的作用的同時，大幅擴大董事對公司所負勤勉與忠誠義務等責任範圍。比如新《公司法》首次提出董事對公司經營具有合理注意義務，以使公司利益最大化。這一義務，要求董事在公司營運和決策過程中積極參與、勤勉關注。又比如，新《公司法》擴大了關聯交易的範圍，涵蓋公司與董事、高級管理人員及他們家屬或關聯企業之間的交易。這一擴展，旨在確保涉及相關方的交易的透明度和公平性，從而保護公司及其股東利益。

此外，新《公司法》還要求董事負有確保股東適時完成足額出資的責任，要求董事對股東出資情况做核查與催繳，並規定了相應的賠償責任。這一規定，強化了董事對公司正常資本化運作的責任。

董責險將成企業「標配」

鑑於這些新規定，在新《公司法》生效以後，不僅僅是上市公司的獨立董事，而是任何類型公司的任何董事，其職責都變得更具體和更具挑戰性。所以，儘管在此次修法，全國人民代表大會常務委員會對於董責險採用了「可以」而不是「必須」的措辭，但對大多數中國企業來說，D&O將成為「標配」。

註1：案號（2020）粵01民初2171號，2021年11月12日裁判

註2：〈10天25名獨董辭職 A股史上第三波獨董辭職潮來了？〉，2021年11月22日，中國新聞網

註3：〈瑞幸咖啡支付12億元「買和解」 仍面臨多重風險〉，2020年12月23日，人民網

註4：〈瑞幸啟動巨額理賠申請 國內多險企參與承保〉，2020年4月8日，人民網

作者是香港大學專業進修學院課程主任、中國與美國加州執業律師

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